da Sergio P. Del Bello » 13/07/2017, 14:40
Newsletter "Focus" de Lo Stato Civile Italiano
E' legittimo il diniego di accesso in ragione dell'impossibilità di reperire i documenti amministrativi richiesti?
Dante Buson 10/07/2017
Secondo giurisprudenza consolidata (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VI, 4 febbraio 2016 n. 629; Consiglio di Stato, Sez., IV, 31 marzo 2015 n. 1705), le pubbliche amministrazioni agiscono in via procedimentalizzata, cioè mediante attività costituente procedimento amministrativo, caratterizzata dalla presenza di un potere da esercitare e (di norma) destinata a concludersi con l'emanazione di un provvedimento amministrativo (Consiglio di Stato, Sez. IV, 22 maggio 2014, n. 2638). Di conseguenza, esse hanno l'onere di conservare copia degli atti comunicati o notificati al privato, che potrebbe non esserne più in possesso per svariate ragioni. Tale onere deriva dal diritto del privato di tutelare i propri interessi e quindi di presentare istanza di accesso ai sensi degli artt. 22 e ss. della legge n. 241/90, allo scopo di ottenere copia di detti documenti, anche al fine di esercitare la tutela in sede giudiziaria.
Ciò significa che le pubbliche amministrazioni non possono negare l'ostensione unicamente in ragione delle difficoltà riscontrate nel reperirli all'interno dei propri sistemi archivistici. Infatti, sempre secondo consolidata giurisprudenza, il diniego di accesso ai documenti amministrativi, conseguente al mancato reperimento degli stessi, deve ritenersi illegittimo per difetto di motivazione, se la mancata ostensione risulta giustificata con il semplice fatto di non aver rinvenuto la documentazione richiesta (Consiglio di Stato, Sez. VI, 13 febbraio 2013, n. 892).
L'amministrazione è invece tenuta ad esporre, in modo analitico e dettagliato, le circostanze di fatto e le ragioni che hanno impedito la ricognizione dei documenti cui il soggetto interessato ha chiesto di avere accesso, non potendosi ritenere idonea, al precisato fine di adempimento dell'obbligo motivazionale (sancito dall'art. 3 della legge n. 241/90), la mera dichiarazione in ordine all'irreperibilità degli stessi (T.A.R. Sardegna, Sez. II, 8 aprile 2013 n. 276; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 10 novembre 2011, n. 2674).
In effetti, non può essere sufficiente, al fine di dimostrare l'oggettiva impossibilità di consentire il diritto di accesso e quindi di sottrarsi agli obblighi tipicamente incombenti sull'amministrazione in base alla legge n. 241/90, la sola affermazione in ordine alla indisponibilità degli atti quale mera conseguenza del tempo trascorso e delle modifiche organizzative medio tempore succedutesi.
Secondo i giudici amministrativi, quindi, gli enti pubblici devono eseguire con la massima accuratezza e diligenza sollecite e approfondite ricerche per rinvenire i documenti richiesti, destinando allo scopo idonee risorse in termini di personale e tempo.
Qualora, nonostante le ricerche, la documentazione non venga rinvenuta, sono tenuti ad estendere la ricerca presso altre Amministrazioni o soggetti privati, i quali siano eventualmente in possesso di copia della documentazione in questione. In caso di ulteriore esito negativo delle ricerche, devono adottare le conseguenti determinazioni, motivando adeguatamente ed analiticamente riguardo alle operazioni di ricerca effettuate, al personale a tale scopo impiegato, alla verificata possibilità o meno di ricostruire autenticamente gli atti mancanti (T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, Sez. I, 1° aprile 2017, n. 267; T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 8 maggio 2017, n. 856).
Lo stesso deve dirsi nel caso in cui l'istanza di accesso riguardi un documento che, per qualsivoglia ragione, avrebbe dovuto essere detenuto da una pubblica amministrazione ma che non risulta presente negli archivi di questa.
Anche in tale ipotesi, la circostanza, meramente contingente o fattuale, dell'assenza di documenti presso l'amministrazione destinataria della richiesta non è opponibile al cittadino tutte le volte che, in ragione della riconducibilità del procedimento amministrativo, cui i documenti richiesti ineriscono alle competenze proprie dell'amministrazione interpellata, i predetti documenti devono essere detenuti dalla medesima (T.A.R. Lazio, Sez. II Ter, 5 gennaio 2016, n. 115; T.A.R. Lazio, Sez. III Ter, 10 marzo 2015, n. 3973).
E' dunque compito di ogni ente pubblico costituire presso di sé un archivio di tutti gli atti che, ancorché materialmente adottati e detenuti da altri soggetti, ineriscano all'esercizio di attività amministrativa comunque ad esso riferibile, non giustificandosi un diniego dell'accesso con la circostanza che tali atti siano conservati da terzi, benché a ciò autorizzati e/o delegati (T.A.R. Piemonte, Sez. II, 16 aprile 2015, n. 609; Consiglio di Stato, Sez. IV, 9 maggio 2014, n. 2379).
Del resto, diversamente opinando, il diritto di accesso, riconosciuto dalla legge come posizione strumentale alla partecipazione procedimentale ed all'imparzialità e trasparenza dell'azione amministrativa, risulterebbe facilmente vanificato nel suo concreto esercizio dalla mera asserzione di irreperibilità del documento richiesto presso una Pubblica Amministrazione, che invece sarebbe stata tenuta alla sua detenzione ai sensi di legge (T.A.R. Liguria, Sez. I, 10 novembre 2016, n. 1109; T.A.R. Lazio, Sez. II Ter, 18 aprile 2016, n. 4523; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 6 luglio 2011, n.552; Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 gennaio 2011, n. 116; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 5 aprile 2007, n. 3113).